Le Conseil constitutionnel a considéré ⁽¹⁾ que la distinction qui était opérée dans le projet de loi entre le téléchargement de fichiers en général (passible des peines de contrefaçon) et le téléchargement via un réseau P to P (passible d'une contravention) était inconstitutionnelle, car ces différences de traitement n'étaient pas justifiées. Les logiciels de partage de fichiers ne sont pas condamnés en soi. La loi du 1 ^er  août 2006 ⁽²⁾ relative aux droits d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI) exige que tout internaute, qu'il utilise ou non des logiciels de partage de fichiers, veille à ce que son accès à internet ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation illicite d'oeuvres de l'esprit. Les sanctions sont sévères : 3 ans de prison et 300 000 euros d'amende.

Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé contraire à la constitution, et plus précisément au principe d'égalité devant la loi pénale, la sanction graduée initialement proposée. Il a aussi sanctionné, sur le même fondement, les dispositions du projet de loi qui instauraient une distinction de traitement pénal selon que les fichiers échangés étaient soumis ou non à rémunération du droit d'auteur. Certes, le ministre de la Culture a déclaré, à l'occasion de l'entrée en vigueur de la loi, qu'il n'y aura pas de peines de prison contre les internautes qui téléchargent des fichiers illégaux, mais des amendes. Encore faut-il que de telles déclarations soient formalisées. En théorie, rien n'empêchera un tribunal d'appliquer les peines légales d'emprisonnement prévues par la loi. Une circulaire destinée aux procureurs généraux serait en projet.

L'éditeur de logiciel P to P sera passible des peines de contrefaçon dès lors qu'il est de mauvaise foi. Aussi, l'éditeur du logiciel P to P ne sera coupable que s'il a sciemment communiqué au public un « logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés »(3) . Toute la difficulté sera de déterminer à partir de quand on peut considérer qu'un logiciel est manifestement utilisé dans ce cadre.

(1) Décision n°2006-540 DC, 27/07/ 2006, JO du 03/08/2006.(2) Loi n°2006-961,01/08/2006, JO du 03/08/2006.(3) Article 21 de la loi DADVSI.