La stratégie technique adoptée par de nombreux éditeurs est la suivante : ils fondent leurs développements sur des technologies informatiques éprouvées et répandues. Et cela pour concentrer leurs efforts sur la maîtrise des couches « métier » des produits et leur adéquation aux besoins fonctionnels de leurs clients. Liée au développement des technologies du web et de Java, l'émergence des logiciels libres et des mouvements open source constitue pour les éditeurs une opportunité formidable de maintenir leurs produits au meilleur niveau. Tout en bénéficiant d'un socle technologique à la fois compétitif, libre de droits, performant et pérenne. En retour, ils doivent se plier aux règles communautaires imposées par certains groupes open source ­ notamment en matière de contributions. Les utilisateurs en profitent également par la mise sur le marché de produits gratuits, ou à très faible coût. Ce faisant, il faut pourtant concevoir que l'usage de produits libres est également porteur de risques.

En effet, contrairement à une idée fausse et largement répandue, ces logiciels ne sont pas libres de tout droit. Ils sont bel et bien régis par des licences qui organisent les droits d'auteur, mais également par les obligations conditionnant le libre usage des logiciels. Sans oublier les droits et les garanties du détenteur de la licence.

Un éditeur doit garantir à ses utilisateurs la « non-éviction » . C'est-à-dire les assurer que l'usage du logiciel ne sera pas contesté par un tiers s'estimant victime de la contrefaçon d'un code qui lui appartient. Comparés aux logiciels classiques, les logiciels libres présentent un risque accru de par la multiplicité des contributions qui les ont composés. Il importe donc de rappeler quelques règles fondamentales pour bien comprendre le mécanisme.

En droit français, les logiciels sont protégés par le droit d'auteur. Les moyens d'action imposent d'apporter la preuve devant la justice que le logiciel a été copié ou utilisé illicitement. En matière de contestation des droits de propriété intellectuelle, la solution du conflit nécessitera in fine d'établir la preuve de la contrefaçon par un processus de comparaison des codes.

Cette preuve peut poser des problèmes redoutables. Autant pour la victime, qui doit l'établir solidement, que pour celui qui, mis en cause, veut démontrer sa bonne foi. Mais aussi pour le juge, qui doit trancher le litige en ayant examiné les preuves et les arguments de chacun. En effet, un logiciel peut avoir été copié servilement. Mais il peut aussi avoir été « maquillé » par une modification systématique de ses noms de variables et ses commentaires, « amélioré » pour offrir des fonctionnalités plus riches ou de meilleures performances, ou encore réécrit tout en présentant des fonctionnalités et une ergonomie entièrement plagiées. Dans les cas de contrefaçons intelligentes, les similitudes se révèlent bien plus complexes à établir et à porter à la connaissance des professionnels du droit.

D'où un véritable risque d'incertitude juridique. En tout état de cause, la législation et la réglementation entourant la propriété des logiciels doivent être mieux connues et mieux maîtrisées. Notamment grâce à des outils de comparaison objective des codes.

*président d'Esalab, un laboratoire spécialiste de l'analyse informatique dans des contextes de litige.