Ce ne sera pas encore cette fois-ci que l'envoi de pourriels sera condamné par la justice. La société Alliance bureautique service - éditrice de logiciels aspirateurs d'adresses mails -, dénoncée au parquet en octobre 2002 par la Commission nationale informatique et liberté (Cnil) pour collecte déloyale de données nominatives, a été relaxée par le tribunal de grande instance de Paris la semaine dernière. Mais une procédure d'appel et des plaintes de particuliers spammés pourraient enfin permettre une condamnation.

L'affaire avait été enclenchée suite à l'opération « Boîte à spams » de la Cnil. Cinq sociétés avaient été identifiées et les dossiers transmis au procureur de la République. Seul le cas ABS est allé jusqu'au procès. Mais en vertu de la législation de l'époque, c'est-à-dire avant les nouvelles dispositions de la loi pour la confiance dans l'économie numérique sur la prospection commerciale - en vigueur fin juin 2004 -, et les modifications de la loi Informatique et liberté (août 2004).

L'affaire était instruite sur la base de la collecte de données nominatives de manière déloyale. La société ABS utilisait deux logiciels pour recueillir des adresses mails sur le Web. Le premier, FreeProspect, avait la particularité d'envoyer automatiquement un mail aussitôt une adresse repérée, sans stocker celle-ci quelque part. Or, pour le juge, la notion de collecte devait aller de pair avec celle de conservation des données. C'est ce qui a permis de condamner en juin dernier (pour collecte mais pas pour envoi de spams) une société suivie par la Cnil et qui avait gardé des adresses aspirées dans un fichier texte suite à un faux sondage.

Mais même le stockage n'est pas un motif de condamnation suffisant. Le second logiciel d'ABS, RobotMail, permettait, lui, de conserver les e-mails. Mais cette fois, c'est la notion de loyauté de la récupération de données qui a permis à ABS de s'en sortir. « Le juge a estimé qu'il n'y avait pas collecte déloyale car, à l'époque, il n'y aucune obligation d'avoir le consentement préalable des personnes », analyse Benoît Tabaka, consultant du Forum des droits sur l'Internet.

Le jugement rappelle même qu'étant donné « l'accessibilité universelle d'Internet » , les données ont été récupérées sur un espace public. Ce qui ne constitue pas un acte frauduleux. Analyse contre laquelle s'insurge la Cnil dans un communiqué publié ce jeudi après-midi.

La Cnil voit donc son opération « Boîte à spams » se solder par un échec sur le plan judiciaire. Dans son communiqué, elle souhaite que le procureur de la République fasse appel du jugement de l'affaire ABS. La Commission n'étant que témoin et expert, elle ne peut pas porter plainte.

Les juges ont d'ailleurs eux-mêmes lancé une piste : « Ils ont laissé entendre qu'il y avait possibilité de poursuivre pour n'avoir pas permis un droit d'opposition dans les mails », explique Benoît Tabaka. Le lien de désinscription ne fonctionnait pas, ce qui pouvait constituer une nouvelle infraction. Sauf que la citation du procureur de la République n'en faisait pas état. Le tribunal n'a donc pas eu l'occasion de se prononcer là-dessus. Au grand regret de la Cnil qui avait apparemment dénoncé ce délit...

Pour l'heure, le spam en tant que tel a bel et bien toujours un casier judiciaire vierge. S'il y a eu des condamnations , elles s'appuyaient toujours sur d'autres éléments que l'envoi massif de courriers non sollicités.

Seule satisfaction de la Cnil : sa lutte contre le spam n'est pas en cause. Et elle compte bien se servir des nouvelles lois pour continuer. Cela n'a d'ailleurs pas traîné. Il y a une semaine, de nouvelles plaintes ont été déposées au pénal par des particuliers, à Paris, se référant justement à la LEN et à la nouvelle loi Informatique et liberté.