Sommes-nous en train de créer un droit propre à l'économie numérique ? «  Oui  », répond très clairement Michel Moreau, professeur à l'université Paris-V-René Descartes et directeur du DESS droit et pratique du commerce électronique ^(*) . Pour ce conseiller d'Etat en service extraordinaire, « en matière de commerce électronique, il y a la vente grand public et la vente entre entreprises. Cette dernière, qui pèse le plus lourd, n'appelle pas le renforcement de la confiance entre entreprises. Il n'en va pas de même à l'égard du consommateur. Quand ce dernier a confiance, il achète. » Il faut donc lever ses craintes.

Cet argument justifie la création d'une loi pour la confiance dans l'économie numérique, ou LEN. Encore au stade de projet, le texte adopté par l'Assemblée nationale le 26 février, puis modifié au Sénat le 25 juin, devrait repasser en seconde lecture devant les députés lors de la session d'octobre. Dans la pratique, il s'agit de la première pierre du plan Reso2007, présenté en novembre 2002 par le Premier ministre, décrivant sa politique pour favoriser le développement des technologies de l'information.

Plus prosaïquement, la LEN a pour objet de transposer la directive européenne du 8 juin 2000 (2000/31/CE) sur le commerce électronique et l'article 13 de la directive du 12 juillet 2002 (2002/58/CE) sur les données personnelles, dite « paquet télécoms » . Voilà pour la théorie. Dans la pratique internet, il en va tout autrement ­ pour les cybercommerçants, tout du moins.

D'abord, cette loi transpose une directive qui date de plus de trois ans. Une éternité à l'échelle du temps internet. Entre-temps, le commerce électronique est devenu réalité, les internautes se sont multipliés. Ils achètent plus volontiers en ligne. Et la sélection naturelle a professionnalisé les sites marchands. Mieux : « Après avoir crû de plus de 500 % en 2000 et 2001, le nombre de fraudes n'a quasiment plus augmenté en 2002 (+ 1,2 %) » , note l'assureur Fianet. Pour Denis Wathier, directeur général de Voyages-sncf.com , profitable depuis plus d'un an, la LEN n'est plus vraiment utile. « Je ne suis pas certain que cela améliore la situation. En 2003, le marché a d'ores et déjà confiance. La croissance de noschiffres d'affaires le prouve, et montre que notre activité n'est pas nocive. La sécurité du paiement, par exemple, n'est plus un problème aujourd'hui. » Le ton est plus modéré à l'Acsel (Association pour le commerce et les services en ligne, à laquelle adhère Voyages-sncf.com). Selon celle-ci, la LEN a le mérite de clarifier la situation, car « elle borde et précise les pratiques à adopter » . Marc Lolivier, délégué général de la Fevad (Fédération des entreprises de vente à distance), est, lui aussi, consensuel : « Tout ce qui concourt à renforcer la confiance dans la vente à distance en général ­ et dans le commerce électronique en particulier ­ est utile. Demain, si des problèmes apparaissent, rien ne dit que le débat ne sera pas relancé. »

Il est vrai que la LEN est plus contraignante que le droit de la VPC ou le droit de la consommation, reconnaît Michel Moreau : « Quand on fait du commerce en magasin, il y a des règles. La vente sur catalogue, plus délicate, nécessite des textes spécifiques et un encadrement plus serré. Dans le commerce électronique, il y a encore plus de risques, car la démarche et les technologies utilisées sont plus complexes. » Pour ces raisons, le commerce électronique réclamerait un encadrement juridique plus fort que la vente à distance (VAD), dont il fait partie. Pourtant, les commerçants sur internet ne constituent pas un monde à part. Ils représentent une activité qui s'appuie déjà sur des règles connues.

Voilà pourquoi certains articles de la LEN font grincer des dents. Le premier concerne les contrats dont la validation nécessite une confirmation de commande et une lecture attestée des conditions de vente. « Ce qui alourdit considérablement les procédures actuelles » , conteste Marc Lolivier. Le second point de discorde ­ le plus important ­ porte sur l'article 12. D'abord, il limite la pratique des e-mails de recrutement. Mais, bizarrement, « exception faite pour les entreprises ou les particuliers inscrits au registre du commerce » . Ensuite, il encadre sérieusement la prospection. « Nous sommes d'accord sur le principe de l'opt in [L'expéditeur doit obtenir le consentement préalable du destinataire ­ NDLR] . Mais le fait que les clients actuels doivent envoyer un e-mail une fois [et une seule] en six mois pour confirmer leur consentement passé est parfaitement inapproprié. » Pour le délégué général de la Fevad, ce système sèmera un doute inutile dans l'esprit des internautes.

Comme la plupart de ses confrères, Voyages-sncf.com envoie automatiquement à ses clients un courriel périodique d'information, qui inclut toujours un lien de désabonnement. « C'est très suffisant », constate Denis Wathier. Et cela répond exactement à la réglementation actuelle, alors que les recommandations de la Cnil, telles qu'elles figurent dans le projet de loi, auraient tendance à exiger un nouvel accord préalable du client. Que je sache, nos confrères de la vente par correspondance ne sont pas soumis à une telle procédure pour constituer leurs fichiers clients. »

Le problème du spam commerial n'est pas uniquement français, argumentent les cybercommerçants. C'est un phénomène international, et notamment d'outre-Atlantique. Pour Marc Lolivier, l'article 12 de la loi désavantagera gravement les commerçants électroniques nationaux, le régime transitoire étant d'autant plus incohérent que cet article ne figure pas dans le texte de la directive et qu'il ne résoudra pas les problèmes de spam. « Il n'y a pas de solution parfaite, répond Michel Moreau. La règle retenue est celle décidée au niveau européen. Il y a eu ­ et il y aura encore ­ beaucoup de pressions sur ce point. Cependant, le principe actuel me semble être le plus acceptable, même si certains aspects peuvent encore être améliorés. » Quant à Marc Lolivier, il propose de couper la poire en deux: « Il ne faudrait pas en arriver à créer un droit où tout serait figé. Il faut un cadre juridique protecteur pour que les consommateurs aient confiance, mais avec la latitude qui fait toute la différence commerciale entre vendeurs. »

(*) « Internet, commerce et droit: vers un droit de l'économie numérique ». Colloque organisé le 21 mars 2003 par le DESS de droit et pratique du commerce électronique, sous la direction de Michel Moreau et de Berrand Warusfel. Publié intégralement sous forme de CD-ROM par Droit in Situ en décembre 2003.