" Si j'ai un pic de charge, comment faire ? - Prenez des CDD, ou adressez-vous à une société de travail temporaire. - Il va falloir que les SSII ferment, alors ! "

Cet échange, issu d'une rencontre entre avocats et représentants de donneurs d'ordres au début du mois d'octobre, en dit long sur la confusion qui règne dans les esprits quant au recours à un prestataire extérieur.

Très largement considérée comme un simple fournisseur de troupes d'appoint, la SSII n'intervient pas toujours pour une expertise spécifique, pour des compétences que le client n'a pas. L'étendue d'une telle pratique a fini par convaincre tout le monde que c'est cela, la sous-traitance.

Et c'est ainsi que prestataires et donneurs d'ordres sautent à pieds joints dans un délit : celui de marchandage.

Le délit de marchandage est défini par l'article 125-1 du code du travail, qui déclare illégale " toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre, qui a pour effet de causer un préjudice au salarié (...) ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlements ou de conventions ou accords collectifs de travail " .

Il ajoute en fait à un autre délit, le prêt illicite de main-d'oeuvre (article 125-3), la notion de préjudice au salarié. Les peines peuvent aller jusqu'à deux ans de prison. Cet article est là pour justement faire la distinction avec le travail temporaire, qui dispose de sa propre réglementation.

Dans l'absolu, le secteur de l'informatique n'est pourtant pas plus visé que les autres. Sauf que, de fait, il se trouve très exposé.

La cause principale ? Ce cadre de travail presque inhérent à la SSII qu'est le projet chez le client. Les intervenants extérieurs se fondent dans l'organisation du donneur d'ordres, et des pratiques qui semblent aller de soi et facilitent la vie se développent. Surtout quand les projets s'éternisent.

A priori , plus l'entreprise est grande, plus son service informatique est important, et plus elle est susceptible de disposer de compétences. La nécessité d'en louer à une SSII peut alors difficilement se justifier, contrairement à un donneur d'ordres comptant trois ou quatre informaticiens.

S'il s'agit de demander trois analystes de base en plus de ceux de la direction informatique du groupe, il y a un problème. " Il y a énormément d'hypocrisie par rapport à tout cela. Tout le secteur de l'informatique n'est pas très loin de la ligne jaune, juridiquement parlant " , affirme ainsi Hubert Camus, fondateur d'Eurolead, société de mise en relation d'indépendants et de donneurs d'ordres.

Pour beaucoup, les libertés prises avec le droit le sont " de bonne foi " , par méconnaissance. Fondateur du site Web-Profils, où entreprises et SSII peuvent entrer en contact, Jean-Luc Gardie a travaillé plus de quinze ans des deux côtés de la barrière - chez les prestataires et en direction informatique.

Le délit de marchandage ? " Je ne connaissais même pas le mot il y a deux ans. " Il se souvient aujourd'hui des contrats indiquant noir sur blanc que le client était le supérieur du prestataire, des dates de vacances des externes décidés avec le donneur d'ordres, des prestataires inclus dans l'annuaire du client... " Certains étaient même, au comité d'entreprise. "

Le seul contrat de prestation peut déjà renfermer de nombreux éléments délictueux. Facturation définie en termes de temps passé (à la journée ou à la semaine) et non au forfait, lien de subordination prévu entre donneur d'ordres et prestataire, existence d'une période d'essai, comme pour un contrat de travail, mention nominative d'intervenants de la SSII...

" Ne pas nommer l'intervenant ! C'est un sujet sur lequel je me bats avec les donneurs d'ordres , insiste Jean-Marc Lavallart, avocat associé au cabinet Lamy-Lexel. On sait bien que, dans la pratique, ils veulent travailler avec Untel ou Untel. Mais il ne faut pas oublier que l'on traite avec une SSII, et non avec monsieur Untel. La SSII est censée avoir la compétence de toute façon. "

De même que s'il ne faut pas parler de période d'essai, il est toujours possible de biaiser, en prévoyant explicitement, par exemple, un délai d'appréciation d'une quinzaine de jours, censé permettre aux deux parties de mieux définir les compétences et d'évaluer le temps du projet.

L'un des plus gros problèmes reste la définition de la mission informatique. Plus elle est floue, moins elle se distingue de l'activité normale du client, et plus on se rapproche de la fausse prestation de services et du délit de marchandage. Idem pour le renouvellement du contrat : " On doit pouvoir vérifier une difficulté technique précise, mentionner un problème particulier mis en lumière par la SSII et qui n'était pas prévu , explique Jean-Marc Lavallart. L'assistance technique ad vitam aeternam n'abuse personne. Ou alors, il faut embaucher. " On en revient toujours là.

Au-delà du contrat, il suffit parfois d'observer le terrain. Des prestataires figurant dans l'organigramme, les listings téléphoniques, le planning des congés payés du client, munis de badges d'entrée, de cartes de visite, de tickets-restaurants indistincts de ceux des salariés du client, signant du papier à en-tête du client ou dont les heures supplémentaires payées par le client... sont autant d'indices de délit.

Les juges étudient la globalité d'une situation de sous-traitance - à la fois le contrat et les circonstances sur le terrain. La loi restant assez peu précise, ils procèdent par faisceaux d'indices. C'est leur nombre, leur degré de gravité et leur combinaison qui permettent de dire s'il y a délit ou non.

Et pourtant. Si l'arsenal juridique est bien là, le secteur de l'informatique connaît peu de condamnations au regard des pratiques. L'esprit tranquille, les entreprises s'exposent à des conséquences, qui, au-delà des conséquences juridiques, peuvent s'avérer lourdes à supporter. Et le danger vient généralement de l'intérieur.

En effet, à force de vivre au rythme du client (horaires, congés, management), les consultants d'une SSII finissent par vouloir y rester. Après un recours à la justice, le délit constaté, le contrat de sous-traitance sera requalifié en contrat de travail : les consultants de la SSII deviennent, du jour au lendemain, salariés du client. Avec les obligations sociales et financières que cela suppose.

Des problèmes humains s'ajoutent. Comment les salariés maison peuvent-ils interpréter la présence permanente d'informaticiens délégués, qui font un travail identique au leur ? Ils y verront une façon, pour l'entreprise, de ne pas embaucher, voire un désaveu de leur propre travail. Sans compter que ces informaticiens, qui empiètent sur leur terrain, ne disposent pas de la même connaissance, de la même culture de l'entreprise, et donc de la même légitimité.

La grogne sera exacerbée quand le client accordera une prime aux prestataires et pas à ses salariés, alors qu'ils font la même chose. Le préjudice est ici flagrant. Mais c'est surtout en cas de plan social que les salariés sont susceptibles de réagir. Si des informaticiens externes sont là pour faire le même travail qu'eux, on imagine très bien un syndicat s'intéresser au cadre juridique de cette sous-traitance. Pour faire annuler le contrat et préserver les emplois en interne.